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Company: TST

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-127400-44.2006.5.09.0411 - FASE ATUAL: E-ED

PROCESSO Nº TST-RR-127400-44.2006.5.09.0411 - FASE ATUAL: E-ED

A C Ó R D Ã O
SDI-1
RMW/rlc  

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. AVULSO. TRABALHADOR PORTUÁRIO. PRESCRIÇÃO BIENAL. APLICABILIDADE. O acórdão embargado harmoniza-se com o posicionamento prevalecente no âmbito desta SDI-I, no sentido de que, como consectário da igualdade de direitos prevista no art. 7º, XXXIV, da Magna Carta, deve o trabalhador avulso, assim como o com vínculo empregatício, sujeitar-se à prescrição bienal, a fluir do término da prestação de serviços em prol da empresa contratante. Ressalva de entendimento da Ministra Relatora.
Recurso de embargos conhecido e não-provido.
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. SUBMISSÃO DA DEMANDA À COMISSÃO PARITÁRIA. ART. 23 DA LEI 8.630/93. INEXIGIBILIDADE. A Lei 8.630/93, Lei dos Portos, que disciplina o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, ao estabelecer, no art. 23, caput, que "deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão-de-obra, Comissão Paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os arts. 18, 19 e 21 desta lei", não erigiu a submissão da lide à Comissão Paritária como condição prévia ao ajuizamento da ação trabalhista, nem disciplinou os efeitos de eventual ausência. Precedentes desta SDI-I.
Recurso de embargos conhecido e não-provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-127400-44.2006.5.09.0411, em que são Embargantes ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO SERVIÇO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ E ANTONINA - OGMO e LUIZ CESAR DAMASCENO e embargados OS MESMOS.

Em processo oriundo do TRT da 9ª Região, a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, mediante acórdão da lavra do Exmo. Ministro Barros Levenhagen, conheceu do recurso de revista do reclamado quanto à legitimidade passiva ad causam e à prescrição bienal, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhe provimento apenas para pronunciar a prescrição dos direitos oriundos de contratações anteriores ao biênio do ajuizamento da ação; dele não conheceu no tocante à obrigatoriedade de submissão prévia da demanda à Comissão Paritária, aos intervalos interjornadas suprimidos e sua natureza jurídica e às horas extras e sua base de cálculo; e não conheceu integralmente do recurso de revista adesivo do reclamante (fls. 696-723).
Opostos embargos declaratórios pelo reclamante, foram acolhidos para prestar esclarecimentos, sem efeito modificativo (fls. 732-3).
Inconformados, interpõem recursos de embargos o reclamado, às fls. 735-48 (fax) e 756-69 (originais) e o reclamante, às fls. 779-83.
Impugnação às fls. 785-98 (fax) e 808-21 (originais), pelo reclamado, e às fls. 800-7, pelo reclamante.
Autos não remetidos ao Ministério Público do Trabalho (art. 83 do RI/TST).
É o relatório.

V O T O

A) RECURSOS DE EMBARGOS DO RECLAMANTE

I – CONHECIMENTO

1.	PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade dos embargos, considerados a tempestividade do recurso (fls. 734 e 778) e a representação regular (fl. 09), passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

2.	PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
AVULSO. TRABALHADOR PORTUÁRIO. PRESCRIÇÃO BIENAL. APLICABILIDADE
No aspecto, a Turma conheceu do recurso de revista patronal, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhe provimento para pronunciar a prescrição dos direitos oriundos de contratações anteriores ao biênio que precede o ajuizamento da ação. Eis a ementa da decisão turmária, quanto ao particular (fl. 697):

"PRESCRIÇÃO BIENAL - TRABALHADOR AVULSO. I - A jurisprudência atual da SBDI-1 adota a tese de que, dada a igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso, por força da norma constitucional, não se pode negar que a prescrição aplicável, no curso do período em que o avulso presta serviços no tomador, é de 5 (cinco) anos, da mesma forma que, rompida a prestação de serviços e, portanto, o contrato de trabalho atípico, o seu prazo é de 2 (dois) anos para reclamar seus direitos, sob pena de prescrição. II - Recurso provido para declarar a prescrição de todos os direitos anteriores a dois anos, contados do ajuizamento da ação."

Nas razões das fls. 779-82, o reclamante sustenta que "o órgão gestor representa a universalidade de operadores portuários, sendo que, pelas peculiaridades das funções exercidas, onde um mesmo trabalhador avulso presta serviços esporádicos para cada operador portuário, conforme a demanda e a coincidência de escalas, jamais pode-se imaginar que a cada ‘pegada’ estaria nascendo um novo contrato que cessaria imediatamente após o término da jornada." Defende que a prescrição bienal somente incide quando há o rompimento da relação jurídica estabelecida entre o trabalhador e o órgão gestor, pela extinção do registro ou da inscrição no cadastro de trabalhadores portuários avulsos, na forma do art. 27 da Lei 8.630/1993. Aponta ofensa aos arts. 27 da Lei 8630/1993 e 7º, XXIX e XXXIV, da Lei Maior e traz arestos ao cotejo de teses.
A teor do art. 894, II, da CLT, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.496/2007, em vigor desde 24.9.2007, o conhecimento do recurso de embargos no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho depende da demonstração de divergência entre Turmas ou destas com decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais do TST, condicionando-se, ainda, ao fato de não versar sobre matéria superada por súmula ou orientação jurisprudencial editada por esta Corte ou pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse contexto, a acenada violação de dispositivos constitucionais e de lei federal não se mostra hábil a elevar o recurso ao conhecimento, uma vez que se trata de hipótese não prevista no preceito consolidado supramencionado. Impende, pois, apreciar os embargos exclusivamente sob a ótica da divergência jurisprudencial invocada.
O segundo aresto colacionado à fl. 780, oriundo da Terceira Turma desta Corte (RR-51729/2001-022-09-40.6, DJ de 11.4.2006), é hábil e específico, rendendo ensejo ao conhecimento do recurso de embargos, na medida em que alberga tese divergente da esposada na decisão embargada. Passo a transcrevê-lo:

"RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 7º, XXXIV E XXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O trabalhador portuário avulso não mantém contrato de trabalho típico com o tomador de serviços, mas relação jurídica com o órgão gestor de mão-de-obra, nos termos do art. 27 da Lei de nº 8.630/93. Esse vínculo extingue-se por morte, aposentadoria ou cancelamento (§ 3º), daí não ser possível aplicar a prescrição bienal da pretensão aos créditos decorrentes de cada prestação avulsa de serviços. Aplica-se, nesse caso, tão-somente a prescrição qüinqüenal, por força do art. 7º, XXXIV e XXIX, da Constituição. Precedentes da c. 3ª Turma. Recurso de Revista conhecido por violação ao art. 7º, XXXIV e XXIX, da Constituição Federal e a que se empresta provimento para afastar a prescrição bienal da pretensão e, nos termos da r. sentença de primeiro grau, decretar prescritas tão-somente as pretensões anteriores a 28/11/96, determinando o retorno dos autos ao TRT de origem para apreciação, como de direito, dos recursos ordinários interpostos."

Conheço dos embargos, por divergência jurisprudencial.

II – MÉRITO

A controvérsia gravita em torno da aplicabilidade da prescrição bienal ao trabalhador avulso. A respeito do tema, existem duas correntes no âmbito desta Corte. A primeira, à qual me filio, defende, na esteira do aresto paradigma, que o avulso não se sujeita à prescrição bienal, à míngua da existência de contrato de trabalho – na acepção consagrada da expressão, reveladora de sinonímia com "contrato de emprego" – cuja extinção possa servir de marco inicial ao biênio. A segunda, na linha do consignado no acórdão embargado, sustenta que, como consectário da igualdade de direitos prevista no art. 7º, XXXIV, da Constituição da República, deve o trabalhador avulso, assim como o com vínculo empregatício, sujeitar-se à prescrição bienal, a fluir do término da prestação de serviços em prol da empresa contratante.
Nessa esteira, observo que o acórdão embargado repercute posicionamento idêntico ao adotado pela corrente prevalecente no âmbito desta SDI-I, consoante demonstram os seguintes precedentes:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. PRESCRIÇÃO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO. Cinge-se a controvérsia na interpretação do art. 7.º, XXIX, da CF, para verificar qual será o prazo prescricional a ser observado pelo trabalhador avulso, se quinquenal ou bienal contado da extinção do contrato de trabalho. O inciso XXXIV do art. 7.º da Carta Magna, ao atribuir ‘igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso’, terminou por resolver a questão que ora se busca decifrar, pois o princípio da isonomia, calcado na igualdade substancial (CF, art. 5.º, II), não permitiria que se atribuísse para situações consideradas pelo ordenamento jurídico como idênticas tratamentos diferenciados. Desse modo, se para o trabalhador com vínculo permanente a contagem da prescrição tem limite constitucional de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, outra solução não poderá ser dada ao trabalhador avulso, cujo contrato de trabalho deve ser considerado como aquele que decorreu da prestação dos serviços, muito embora não se desconheça a atipicidade da relação jurídica que une um avulso ao tomador do seu serviço. Assim, a partir de cada trabalho ultimado, nasce para o titular da pretensão o direito de verificar a existência de crédito trabalhista, iniciando-se a partir daí a contagem do prazo prescricional. Precedentes da Corte. Recurso de Embargos conhecido e desprovido." (TST-E-ED-RR-2736/2004-030-12-00.0, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 23.10.2009)

"RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO APÓS A EDIÇÃO DA LEI Nº 11.496/2007- PRESCRIÇÃO - TRABALHADOR AVULSO - PORTUÁRIO. Da interpretação do art. 7°, XXIX, da Constituição Federal, se infere que o prazo prescricional a ser observado pelo trabalhador avulso é o bienal, contado da extinção de cada prestação de serviço executada junto à empresa que o contratou. O inciso XXXIV do art. 7° da Carta Magna atribui igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. O princípio da isonomia, calcado na igualdade substancial prevista na Constituição Federal, em seu art. 5º, II, defende justamente a igualdade de tratamento para situações consideradas no ordenamento jurídico. Assim, há de ser observada tanto pelo trabalhador com vínculo permanente como pelo trabalhador avulso a contagem da prescrição com limite constitucional de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, sendo que, na hipótese de trabalhador avulso, o contrato de trabalho deve ser considerado como aquele que decorreu da prestação dos serviços, muito embora não se desconheça a atipicidade da relação jurídica que une um avulso ao tomador do seu serviço. Com isso, a partir de cada trabalho ultimado, nasce para o titular da pretensão o direito de verificar a existência de crédito trabalhista, iniciando-se a partir daí a contagem do prazo prescricional. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (TST-E-RR-51537/2001-022-09-40.0, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 22.5.2009)

"EMBARGOS - TRABALHADOR AVULSO PRESCRIÇÃO A C. Subseção I, no julgamento dos E-ED-RR-87/2002-022-09-00.3, pacificou o entendimento de que a prescrição bienal também é aplicável ao trabalhador avulso. Embargos conhecidos e desprovidos." (TST-E-RR-86/2002-322-09-00.3, Relatora Ministra Maria Cristina Peduzzi, DJ de 26.9.2008)

"RECURSO DE EMBARGOS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. PRESCRIÇÃO BIENAL. APLICABILIDADE AO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. A prescrição aplicável ao trabalhador avulso é a mesma prevista para o trabalhador com vínculo de e m prego. Isso porque o mencionado dispositivo refere-se a ‘relações de trabalho’ de forma ampla, não havendo restringir sua aplicação às hipóteses de prestação de serviços com vínculo de emprego. Ademais, o inciso XXXIV do artigo 7º da Lei Maior assegura igualdade de direitos entre os dois tipos de trabalhadores. Deste modo, deve ser provido os embargos para aplicar a prescrição bienal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, às ações trabalhistas ajuizadas pelo trabalhador avulso. Embargos conhecidos e providos quanto ao tema." (TST-E-RR-1501/2001-003-13-00.0, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 1º.8.2008)

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSIÇÃO APÓS A EDIÇÃO DA LEI Nº 11.496/2007 PRESCRIÇÃO TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO - Da interpretação do art. 7°, XXIX, da Constituição Federal, se infere que o prazo prescricional a ser observado pelo trabalhador avulso é o bienal, contado da extinção de cada prestação de serviço executada junto à empresa que o contratou. O inciso XXXIV do art. 7° da Carta Magna, atribui igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. O princípio da isonomia, calcado na igualdade substancial prevista na Constituição Federal em seu art. 5º, II, defende justamente a igualdade de tratamento para situações consideradas no ordenamento jurídico. Assim, há de ser observada tanto pelo trabalhador com vínculo permanente como pelo trabalhador avulso a contagem da prescrição com limite constitucional de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, sendo que, na hipótese de trabalhador avulso, o contrato de trabalho deve ser considerado como aquele que decorreu da prestação dos serviços, muito embora não se desconheça a atipicidade da relação jurídica que une um avulso ao tomador do seu serviço. Com isso, a partir de cada trabalho ultimado, nasce para o titular da pretensão o direito de verificar a existência de crédito trabalhista, iniciando-se a partir daí a contagem do prazo prescricional. Recurso de embargos conhecido e provido." (TST-E-ED-RR-15/2002-022-09-00.6, Relator Ministro Vieira de Mello Filho, DJ de 27.6.2008)

Assim, muito embora com ressalva do meu entendimento, nego provimento ao recurso de embargos.

B) RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMADO

I - CONHECIMENTO
1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade dos embargos, considerados a tempestividade do recurso (fls. 724, 735 e 756), a representação regular (fl. 771), o depósito recursal (fl. 770) e o recolhimento das custas processuais (fl. 329), passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
SUBMISSÃO DA DEMANDA À COMISSÃO PARITÁRIA. ART. 23 DA LEI 8.630/93.  INEXIGIBILIDADE
Relativamente à obrigatoriedade de prévia submissão da demanda à Comissão Paritária, o Colegiado turmário não conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamado, em decisão assim ementada, quanto ao tópico (fl. 696):

"RECURSO DE REVISTA DO OGMO/PR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL - LEI DOS PORTOS - SUBMISSÃO À COMISSÃO PARITÁRIA - DESNECESSIDADE. I - Não se extrai do artigo 23 da Lei 8.630/93 tenha o legislador erigido condição para o ajuizamento da reclamatória trabalhista, como o fez no artigo 625-D da CLT em relação às Comissões de Conciliação Prévia, já que se limitou a aludir à necessidade de constituição no âmbito do órgão gestor de mão-de-obra de comissão paritária para a solução dos litígios decorrentes da aplicação das normas ali referidas. A obrigatoriedade de se submeter a controvérsia à Conciliação de Conciliação Prévia, regulada pela CLT, é hipótese diversa da arbitragem no âmbito dos trabalhadores portuários avulsos, cuja Comissão Paritária detém competência para os litígios decorrentes dos artigos 18, 19 e 21 da Lei dos Portos, como já se expôs anteriormente. Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 do TST. II - Recurso não conhecido."

Nas razões dos embargos, o OGMO/PR insiste na necessidade de submissão da demanda à Comissão Paritária como condição prévia ao ajuizamento da ação trabalhista. Aponta ofensa aos arts. 18, 19 e 23 da Lei nº 8.630/93 e 625-A e 625-D da CLT. Colaciona arestos (fls. 757-69).
O recurso alcança conhecimento.
O presente recurso de embargos submete-se à sistemática da Lei 11.496/2007, uma vez que a decisão impugnada foi publicada quando já em vigor a atual redação do art. 894, II, da CLT. Logo, a acenada violação de dispositivos de lei federal não se mostra hábil a elevar o recurso ao conhecimento. Impende, pois, apreciar os embargos exclusivamente sob a ótica do invocado dissenso interna corporis.
 Logra êxito o embargante em demonstrar a existência de conflito pretoriano. O aresto colacionado às fls. 760-6, oriundo da Terceira Turma do TST (RR-1746/2006-022-09-00, DJ de 27.06.2008), é hábil e específico, rendendo ensejo ao conhecimento do recurso de embargos, na medida em que alberga tese divergente da esposada na decisão embargada. Passo a transcrevê-lo:

"RECURSO DE REVISTA. DEMANDA TRABALHISTA. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a ausência de submissão do litígio a Comissão de Conciliação Prévia compromete pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Recurso de revista conhecido e desprovido." 

Conheço, pois, dos embargos, por divergência jurisprudencial.

II - MÉRITO

A Lei 8.630/93, Lei dos Portos, que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, ao estabelecer, no art. 23, caput, que "deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão-de-obra, Comissão Paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os arts. 18, 19 e 21 desta lei", não erigiu a submissão da lide à Comissão Paritária como condição prévia ao ajuizamento da ação trabalhista, nem disciplinou os efeitos de eventual ausência.
Ad argumentandum, em reforço, razoável supor que, se as partes tivessem conciliado em audiência, não estaria o reclamado a invocar o vício da ausência de submissão à Comissão Paritária para obter a extinção do feito sem resolução do mérito, este já objeto de apreciação em primeiro grau. A extinção do feito sem resolução do mérito, nesse contexto, reafirmo, consideradas as oportunidades de conciliação oferecidas no trâmite processual e diante de eventual rejeição pelas partes, cultua o formalismo em detrimento da finalidade da norma.
A propósito do tema, recordo os seguintes precedentes unânimes desta Subseção Especializada:

"EMBARGOS - COMISSÃO PARITÁRIA - LEI Nº 8.630/93 - CARÊNCIA DA AÇÃO. A comissão a que se refere o art. 23 da Lei nº 8.630/93 é distinta das Comissões de Conciliação Prévia, previstas na Lei nº 9.852/2000. Não é obrigatória, portanto, a submissão prévia do conflito à Comissão Paritária. Precedentes. Embargos conhecidos e desprovidos." (TST-E-RR-561/2007-322-09-00.6, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 15.05.2009)

"RECURSO DE EMBARGOS NA VIGÊNCIA ATUAL DO ARTIGO 894, II, DA CLT. LEI DOS PORTOS. SUBMISSÃO À COMISSÃO PARITÁRIA. AUSÊNCIA DE IMPOSIÇÃO LEGAL. O artigo 23 da Lei nº 8.630/93 ao consignar que deve ser constituída Comissão Paritária para solucionar litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os artigos 18, 19 e 20 desta Lei, não impõe condição para o ajuizamento da reclamação trabalhista. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (TST-E-RR-50/2007-022-09-00.0, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 08.05.2009)

"COMISSÃO PARITÁRIA. TRABALHADOR PORTUÁRIO. SUBMISSÃO. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. A submissão de eventual controvérsia à comissão paritária, de que trata o art. 23 da Lei 8.630/93, é mera faculdade, não constituindo, portanto, pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido do processo. Recurso de Embargos de que não se conhece." (TST-E-RR-1781/2006-322-09-00.6, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DEJT 17.04.2009)

Nego provimento ao recurso de embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer de ambos os recursos de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhes provimento.
Brasília, 04 de fevereiro de 2010.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Rosa Maria Weber Candiota da Rosa
Ministra Relatora

Firmado por assinatura digital em 05/02/2010 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.